经常有司法机关的办案人员表示，只要主播存在回购奖品行为，就可以认定存在赌博中的下分渠道，很多不专业的律师，容易被他们的思路给带偏，部分主播存在回购奖品、虚拟币的行为，不一定就能认定存在赌博中的下分渠道，在房间内组织奖池抽奖的主播，其行为到底是赌博行为还是单纯的收取礼物的行为，需要我们据理力争。
①主播回购的主观目的，主播回购主观上是为了刷业绩提高提成比例或为了刷热度，则不具备开设赌场的故意，回购行为亦不是开设赌场的行为。
②主播回购不具有普遍性、公开性、稳定性。尤其是稳定性，是我们在争取无罪时必须要关注的点，一个不具有稳定兑换渠道的直播平台，肯定不能被认定构成赌博犯罪。
③是否有公开渠道知道哪位主播可以购买、回购自己的奖品。
④兑换的比例是否稳定固定，还是一个主播一个样。
去年有一个平台就是这种情况，这个平台上有主播上千人，侦查机关找了五六个主播承认有回购礼物的行为，并且每人回购的价格不一样，显然无法证明这种回购行为具有普遍性、公开性、稳定性。
三、用户在抽奖、竞猜游戏中获得的回购、变现渠道与平台无关，平台不知情。
即使存在返现渠道，兑换返现行为不是直播平台方安排，是主播、公会、第三方的收货商、银商等私自行为，直播平台已经尽到必要的监管责任。
①是否有证据证明直播平台方故意设计安排返现渠道。
有些直播平台通过一系列的制度设计，搭建起一条隐蔽的礼物、虚拟币的兑换渠道，但是侦查机关却很难证明，例如通过主播薪酬体系的设计、通过在技术上推荐算法的设计，让主播为了自己完成任务和提高自己的热度，心甘情愿的去回购客户的礼物和虚拟币，自愿的承担起返还兑换的桥梁作用。
②是否有证据证明直播平台与主播、公会、收货商等第三方存在共谋兑换返现。
在很多案件中，直播平台经营者会将承担兑换功能的收货商、银商团队放在境外，并且相互之间使用境外聊天软件联络，警方要想找到充分证据证明直播平台方与兑换方存在共谋是有难度的。
在这个环节，我们要特别注意聊天记录、主播与用户之间的转账记录、平台经营者与主播等第三方的聊天记录、转账记录的作用。
参与人员一般多重匿名伪装自己身份，使用境外聊天软件联系，查清身份和共谋存在极大困难。关于如何从聊天记录、转账记录入手，我已经讲过多次，就不在重复。
总之，要争取将主播与用户间的返现兑换行为认定为私下交易，与平台无关，实现直播平台与涉赌主播的责任切割问题，直播间虽然由直播平台提供，但每个直播间都有自己的专属ID，是主播的个人领域，主播对于自己的直播间享有绝对的控制权。主播在房间内设计游戏规则，游客刷出幸运礼物，礼物收益直接计入主播后台，如果主播个人存在回购虚拟币和礼物的行为，不能片面的认定为平台方的责任。
四、直播平台已经尽到必要的监管义务。
从直播平台的制度上，争取认定为直播平台禁止涉赌活动，且已经尽到了必要的监管义务。
①审查直播平台制度、用户协议，是否禁止虚拟币私下交易、禁止回购奖品、禁止提现兑换等的制定以及公示、提醒，且不能提供回购、兑换途径。
②弹幕、评论、社区等交互系统的监管。
是否制定相关的行为规范，对平台用户发表内容进行约束，包括发送的弹幕、评论留言、视频二创等等多种形式，严禁出现折现、现金、赌博等词语，严禁主播通过站内私信沟通返现事宜。
③是否设立完善的涉赌投诉处理机制，对于经巡视发现或用户投诉涉赌的，是否及时采取封号等措施。
五、打赏、充值、购买参与券等不被认定为赌博活动中的“投注”、“赌资”。
直播开盲盒、砸金蛋等概率性活动，构成赌博活动的前提，是存在“赌客”和“投注”行为，在开盲盒、砸金蛋等直播活动中，经营者一般都会对“投注”行为进行形形色色的包装，能否将充值、打赏认定为“投注”、“赌资”是定性的关键。
我们律师在办理案件时，要争取：将充值、打赏、点亮粉丝牌等参与资格的支出认定为了参与娱乐性活动的支出，而非为了以小博大，而非“投注”行为。
张洪强律师根据自己的经验，总结主要从以下几个方面争取：
①抽奖机会是附带获得，而非花钱购买抽奖机会。
用户因打赏、点亮粉丝牌、购买粉丝牌等行为，成为直播平台的消费者，成为消费者→附带免费给抽奖机会， 用户参与砸金蛋、开盲盒、大转盘、抽奖等概率性活动的机会是附带获得，用户获得抽奖、参与概率性活动的机会是免费的，而不是花钱专门买一个抽奖资格。
②卖点方面：吸引打赏、充值、购买参与券的卖点是主播的才艺、颜值、娱乐性、直播效果，而非以抽奖和返利暗示来吸引打赏、充值。
③用户目的性方面：打赏/充值/购买抽奖券等参与资格，不是为了以小博大，而纯粹因对主播的欣赏，或者纯粹是因为直播活动的娱乐性吸引。
④从概率性方面：打赏/充值/购买抽奖券的金额大小与中奖率不存在明显关联性。
⑤投入与获得的奖励是否相差悬殊。
在很多案件中，司法机关都会以价值悬殊作为理由来指控直播活动构成赌博，但关于价值差多少是相差悬殊，并没有明确法律规定，所谓的价值悬殊，只是他们的个人意见而已。
⑥赌客的认定问题。
如果直播平台的抽奖、开盲盒等概率性活动构成赌博，那一定要存在赌客，在很多案件中，公安机关会找几个用户进行取证，一般用户都不会承认自己是参与赌博，因为参与赌博也是违法的行为，不但自己参与的资金会被没收，甚至本人都有可能被拘留，并且有些直播平台是提供其他业务的，不能将直播平台的所有用户都认定为赌客。
作者：张洪强律师，办案经验总结，禁止转载复制。
直播平台开盲盒、大转盘等概率性活动，是否构成开设赌场罪？证据有哪些？
直播竞猜抽奖、砸金蛋违法吗？直播间开盲盒、转盘挖宝构成赌博怎么判刑
直播平台、网络主播推广赌博网站怎么判刑？直播为博彩引流开设赌场罪判几年
张洪强律师《语音直播平台涉赌》专题办案总结：
语音直播涉赌（一）：语音直播平台设置开盲盒等概率性游戏涉赌风险以及定罪量刑标准
语音直播涉赌（二）：语音直播平台设置抽奖等概率性游戏涉嫌网络赌博的预防与化解
语聊直播涉赌（三）：从变现渠道上争取：直播“概率性玩法”+“打赏主播”+“礼物回购”不构成开设赌场罪
语聊直播涉赌（四）：语音直播平台设置抽奖竞猜等概率性游戏，如何从定性上争取最轻处罚
语聊直播涉赌（五）：语音直播平台设置开盲盒、大转盘等概率性活动，构成开设赌场罪的证据有哪些？如何从证据上争取最轻处罚。
主播开设赌场罪（一）：主播涉嫌开设赌场罪的分类及定罪量刑标准
主播开设赌场罪（二）：赌博网站代理型主播的认定、定罪量刑标准 。
主播开设赌场罪（三）：博彩引流型主播如何争取最轻的处罚
主播开设赌场罪（四）：直播平台赌局服务型主播如何争取最轻处罚。返回搜狐，查看更多